(CJUE 8 décembre 2022, affaire C-694/20)

On se souvient que la Directive n° 2018/822 du 25 mai 2018 dite « DAC 6 » a créé une obligation de divulgation au fisc des schémas dits « d’optimisation fiscale agressive » en fiscalité transfrontalière. Il ne s’agit pas à proprement parler de schémas frauduleux, mais de schémas motivés principalement par des raisons fiscales qui se trouvent avoir un fort impact sur les finances publiques des Etats membres.

La Directive prévoit donc des obligations de divulgation à la charge des intermédiaires qui créent, conseillent ou commercialisent les schémas en question, tout en permettant aux Etats membres qui ont confié le conseil en matière fiscale à des professionnels soumis au secret – ce qui est le cas des avocats – de les exclure de son champ.

En transposant la Directive, le droit belge a pris soin d’exclure les avocats exerçant en Belgique de toute obligation de divulgation au fisc pour compte propre, mais a tout de même exigé qu’ils informent les autres intermédiaires et, en leur absence, le contribuable, de leurs propres obligations de divulgation.

L’ordre des barreaux flamands a considéré que cette obligation pour l’avocat de divulgation aux autres intermédiaires, alors que ces derniers n’étaient pas ses clients, constituait une ingérence excessive dans son secret professionnel. Saisie d’une demande d’annulation du décret de transposition, la cour de cassation belge a saisi la CJUE d’une Question Préjudicielle.

Au visa de l’article 7 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne qui garantit le respect de la vie privée et le secret des correspondances, la Grande Chambre de la CJUE a considéré qu’il y avait bien une ingérence non proportionnée dans le secret  professionnel de l’avocat et a jugé qu’il ne pouvait lui être imposé de notifier aux autres intermédiaires leur participation à un schéma entrant dans le champ de la Directive DAC 6.

Il est important de constater que la Cour s’est pour ce faire appuyée sur la jurisprudence de la CEDH, en particulier l’arrêt du 6 décembre 1992, Michaud c/ France, qui a jugé que le secret professionnel « se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique, à savoir la défense des justiciables. Cette mission fondamentale comporte, d’une part, l’exigence, dont l’importance est reconnue dans tous les États membres, que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession même englobe, par essence, la tâche de donner, de façon indépendante, des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin et, d’autre part, celle, corrélative, de loyauté de l’avocat envers son client » (§ 28).

Ce faisant, la Cour fait litière de la position soutenue par les États qui sont intervenus à l’instance – dont la France – de distinguer la fonction contentieuse de l’avocat, qui mériterait un secret total, de sa mission de conseil, où des dérogations devraient pouvoir être admises pour des motifs d’intérêt général.

Or, en France, l’ordonnance de transposition de la Directive DAC 6 est bien moins protectrice du secret professionnel de l’avocat. En effet, celui-ci est considéré comme un intermédiaire et doit donc non seulement notifier les autres intermédiaires, mais également souscrire lui-même ses propres déclarations.

Saisi par le Conseil National des Barreaux d’un Recours pour Excès de Pouvoir contre les textes règlementaires commentant l’ordonnance de transposition, le Conseil d’Etat a également saisi la CJUE d’une Question Préjudicielle. Au vu de la décision que vient d’être rendue, il est permis d’espérer que la profession d’avocat soit déchargée de toute obligation de notification comme de déclaration.

Et on se prend même à rêver qu’en permettant les perquisitions dans les cabinets d’avocats pour la recherche d’infractions en matière de fraude fiscale (notamment), la loi Confiance dans l’Institution Judiciaire du 21 décembre 2021 (n° 2021-1729) ne serait pas sur ce point conforme aux exigences des textes européens garantissant nos droits fondamentaux…