(CE 14 février 2022, n° 442061 et 442062).

On sait que l’article 123 bis du CGI permet à l’administration de réputer transparente une société étrangère bénéficiant d’un régime fiscal privilégié sur ses revenus financiers pour taxer directement ceux-ci entre les mains de ses associés personnes physiques résidentes de France. On sait aussi que ce régime n’est pas applicable dans un cadre européen lorsque l’administration ne démontre pas que la structure étrangère serait dépourvue de substance au sens de la jurisprudence européenne Halifax et Cadbury Schweppes.

Le Conseil d’Etat vient de trancher un litige opposant un contribuable français associé d’une SOPARFI luxembourgeoise au fisc qui prétendait appliquer l’article 123 bis pour l’imposer personnellement sur les dividendes distribués par une filiale de la SOPARFI. Par deux arrêts en date du 14 février 2022 (n° 442061 et 442062), le Conseil d’Etat a cassé l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel qui avait refusé de prendre en compte l’existence du régime français des sociétés mères codifié à l’article 145 du CGI pour apprécier la condition de régime fiscal privilégié au motif que ce régime était optionnel. En effet, le caractère privilégié du régime fiscal est déterminé par renvoi à l’article 238 A du CGI, qui l’apprécie par référence au régime auquel aurait été soumis l’entité étrangère si elle avait été résidente de France et qui exige une imposition à l’époque inférieure à 50 % (aujourd’hui, 40 %) de celle applicable en France aux revenus considérés.

Or, si les SOPARFI bénéficient au Luxembourg d’une exonération totale d’impôt sur les dividendes provenant de leurs filiales, il en est de même en France grâce au régime des sociétés-mères et filiales de l’article 145 du CGI. C’est pour avoir refusé par principe de procéder à cette comparaison pour un motif inopérant – le caractère optionnel du régime – que le Conseil d’Etat a cassé l’arrêt de la Cour.

L’affaire n’est toutefois pas finie car le Conseil d’Etat n’a pas jugé au fond et la Cour de renvoi va maintenant devoir apprécier si le regime propre aux SOPARFI était en l’espèce privilégié par rapport au régime de l’article 145 du CGI. En particulier, la Cour va devoir examiner si les dividendes concernés auraient pu bénéficier de ce régime en France, sachant que l’exonération applicable au Luxembourg est plus large puisqu’elle s’applique sans condition de pourcentage de détention lorsque les titres ont une valeur comptable supérieure à un certain montant, d’une part, et qu’elle est applicable dès un an de détention au lieu de deux en France, d’autre part.

Il est donc possible que la Cour caractérise néanmoins l’existence d’un régime fiscal privilégié si les conditions de l’article 145 ne sont pas respectées, mais le requérant pourra alors demander le bénéfice de la clause de sauvegarde européenne, ce qu’il ne semble pas avoir fait jusqu’à présent. Vue la sévérité de la jurisprudence en la matière (voir par exemple : https://blog.bornhauser-avocats.fr/2022/02/interposition-dune-societe-etrangere-pour-qui-sonne-le-glas/), l’affaire ne serait toutefois pas gagnée d’avance…

La Cour pourrait également tenter d’appliquer strictement la lettre de l’article 238 A et considérer que l’absence de réintégration au Luxembourg d’une quelconque quote-part de frais et charges caractérise mathématiquement l’existence d’un régime fiscal privilégié. En effet, comme la France prélève l’impôt sur les sociétés sur 5 % du dividende, l’impôt luxembourgeois est donc 100 % plus faible que l’impôt français, de sorte que le seuil de 50 % (aujourd’hui 40 %) est dépassé.

L’approche pourrait sembler saugrenue car le régime mère-fille prévoit un principe d’exonération des dividendes, mais la Cour Administrative de Lyon vient récemment de juger (27 janvier 2022, n° 20LY00698) que la soumission à l’impôt sur les sociétés de la quote-part de 5 % des dividendes s’analysait comme une modalité d’imposition de l’ensemble de ces revenus en France, ce qui permettait alors d’imputer dessus une fraction du crédit d’impôt correspondant à la retenue à la source prélevée à l’étranger. Or, si cette quote-part est une modalité d’imposition des dividendes, force est de constater que ceux-ci sont bien taxés et que le fait qu’ils soient totalement exonérés au Luxembourg caractérise toujours un régime fiscal privilégié au sens du critère fixé par l’article 238 A.

On attendra avec intérêt la décision de la Cour de renvoi, en espérant toutefois qu’elle ne s’engagera pas sur ce terrain glissant où il nous paraît au demeurant peu probable que le Conseil d’Etat la suive. En effet, même si le point est mathématiquement exact, il ne correspond certainement pas à l’intention du législateur qui est de ne sanctionner que les régimes réellement privilégiés.