On sait que l’apport-cession consiste pour un contribuable qui possède des droits sociaux qu’il va vendre avec plus-value, à les apporter au préalable à une société soumise à l’impôt sur les sociétés pour leur valeur réelle, qui constituera pour la société bénéficiaire de l’apport leur prix de revient fiscal lors de leur revente. Avant l’entrée en vigueur de l’article 150-0 B ter du CGI qui a codifié la jurisprudence, la plus-value d’apport bénéficiait d’un sursis d’imposition qui expirait lors de la cession, le remboursement, l’annulation ou le rachat des titres reçus en rémunération de l’apport.
Lorsque en 1998 le Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit a vu dans cette opération un abus de droit (aff. n° 98-19 et 98-20), nous avions à l’époque réagi en co-signant avec Pascal Coudin un article dans la revue Droit Fiscal (23/99, p. 798) intitulé « Apport de Droits Sociaux en Régime de Report d’Imposition Suivi d’une Cession – Un Avis Discutable du Comité des Abus de Droits ».
Nous nous élevions en effet contre l’imposition de la plus-value d’apport au motif principal que la requalification pratiquée par l’administration et validée par le Comité était juridiquement impossible puisque détenir personnellement le produit de la vente des titres est chose différente que de détenir les titres d’une société qui détient le prix de vente. Et nous soulignions l’absurdité de cette position qui sanctionnait des contribuables qui pouvaient avoir réinvesti tout ou partie du prix de vente dans des investissements « actifs ».
Malheureusement nous fûmes mal entendu : le Comité puis la jurisprudence confirmèrent l’abus de droit à l’exception de la problématique des réinvestissements dont l’idée fut retenue comme cause exonératoire, tout en restreignant sa portée aux seuls investissements « professionnels ».
Mais avant que le Conseil d’Etat ne vienne définitivement fixer la jurisprudence en appliquant l’abus de droit en matière de report d’imposition (CE 8 octobre 2010, n° 301934, Bazire et n° 313139, Bauchart), puis en l’étendant au sursis (CE 27 juillet 2012, n° 327295, Berjot), le Comité s’était ravisé en décidant en 2004 que le régime du sursis, par son caractère automatique, ne permettait pas d’appliquer l’abus de droit (aff. 2004-63 et 2004-64).
Or, au vu de cette position nouvelle et surtout des conséquences qu’en a tirées l’administration fiscale, qui a abandonné tous les redressements notifiés en matière de sursis, de nombreux confrères se sont mis à recommander ce schéma pour différer l’imposition de la plus-value lors d’une cession d’entreprise. Ce fut notre cas, alors même que nous avions toujours trouvé le recours à cette technique inadapté lorsque le contribuable n’envisageait pas de réinvestir le prix de vente correspondant dans des opérations risquées. Mieux valait alors payer son impôt sur les plus-values – en l’optimisant le cas échéant par des donations préalables – puis accéder à la fiscalité des particuliers sur les revenus et plus-values des placements effectués en remploi, plutôt que de subir l’impôt sur les sociétés. Les simulations que nous faisions à l’époque démontraient qu’en 7 ans, le différentiel d’imposition entre l’impôt sur le revenu et l’impôt sur les sociétés « mangeait » l’économie procurée par le schéma, alors même que l’impôt sur la plus-value n’avait été que différé.
Les choses auraient dû en rester là s’il n’y avait eu l’affaire Wendel. Pour des raisons politiques sur lesquelles il n’y a pas lieu de s’étendre ici, le pouvoir de l’époque a demandé à la Direction du Contrôle Fiscal de reprendre les redressements, contre l’avis défavorable du Service Juridique de la DGI. Ce qui fut fait et aboutit à redresser un certain nombre d’opérations d’apport-cession réalisées entre 2006 – date de la publication des avis favorables du Comité – et 2010 – date des arrêts du Conseil d’Etat sur le report.
Les contribuables redressés ont bien évidemment actionné leurs conseils en responsabilité et le piège s’est alors refermé sur ces derniers. Depuis, la question des apports-cessions continue d’empoisonner la vie des contribuables redressés et de leurs conseils, sans que personne ne trouve le moyen de crever l’abcès, comme l’illustrent les jugements défavorables rendus en début d’année dans l’affaire Wendel par le tribunal administratif de Paris, déjà commentés ici.
Or, c’est précisément ce que nous cherchons à faire en déposant devant le tribunal administratif de Paris une Question Prioritaire de Constitutionnalité dans le détail de laquelle nous rentrerons dans la seconde partie de cette chronique.