On sait qu’en présence d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés bénéficiant d’un différé d’imposition de la plus-value d’apport suivi à bref délai d’une cession des titres apportés, le Conseil d’Etat a développé une théorie selon laquelle l’opération est abusive sauf si la société cédante réinvestit une part significative du prix de vente dans des opérations économiques.
On sait aussi que cette théorie a été présentée par le Conseil d’Etat comme fondée sur l’intention du législateur qui aurait été de ne différer la taxation des plus-values d’apport que pour les opérations de restructuration alors que rien dans la loi (celle de décembre 1991 sur le report comme celle de décembre 1999 pour le sursis) ne fait référence à cette exigence puisque ces lois ne visaient qu’à transposer en droit français la Directive « Fusions ». De plus, comme le Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit avait commencé par admettre que l’abus de droit était impossible sous le régime sur sursis (Avis n° 2004-63 et 2004-64), l’application de cette théorie a pris de nombreux contribuables – et leurs conseils – par surprise.
Depuis et malgré la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Metro Holding qui permet de sanctionner une discrimination par ricochet lorsque le droit français traite un contribuable moins favorablement que le droit européen (primaire ou secondaire), le Conseil d’Etat refuse de saisir la CJUE de la question de savoir si sa jurisprudence est conforme ou non à la clause anti-abus contenue dans la Directive « Fusions » (Conseil d’État 22 septembre 2017, n° 412408).
Pourtant, la question nous parait plus que pertinente lorsqu’on considère la jurisprudence du Conseil d’Etat sur l’abus de droit dans les opérations d’apport-cession (I.), la clause anti-abus de la Directive « Fusions » (2009/133/CE) telle qu’interprétée par le juge européen (II.) ainsi que, de manière plus large, la jurisprudence de la CJUE sur les situations abusives (III.) et qu’on les confronte (IV.).

1. On sait que la notion d’abus de droit définie à l’article L. 64 du LPF vise deux hypothèses :

• les actes ayant un caractère fictif : il s’agit de l’abus de droit par simulation ;

• les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que le contribuable, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles : il s’agit de l’abus de droit par fraude à la loi.

Sous l’empire de cette procédure particulière, le Conseil d’Etat a eu à connaître du cas d’un contribuable qui avait interposé une société pour récupérer en franchise d’impôt les liquidités provenant de la vente d’un bien propre. Monsieur et Madame Four avaient apporté leur fonds d’optique et de lunetterie à une SARL en se plaçant sous le régime du report d’imposition. Après cession du magasin à un tiers au prix de l’apport, la SARL avait réduit son capital social par voie de remboursement partiel des parts de M. et Mme Four. Grâce à cette boucle (et d’un « trou » dans la loi française), le contribuable avait ainsi récupéré le produit de la vente de son bien sans payer d’impôt de plus-value.
Le Conseil d’Etat a jugé que cette opération était abusive puisqu’il s’agissait « d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable en interposant une société de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange de l’apport » (Conseil d’Etat 8 octobre 2010, Four, n° 321361).
Mais le même jour, le Conseil d’Etat a appliqué le même considérant de principe à deux cas pourtant très différents dans lesquels les apporteurs n’avaient pas disposé à titre personnel « des liquidités obtenues » : dans chacune de ces affaires, le contribuable avait apporté des titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés et contrôlée par lui. Cette société avait revendu ces titres à un tiers au prix de l’apport mais n’avait pas procédé à des distributions quelconques, par réduction de capital ou autrement. Les fonds, ou investissements réalisés grâce à ces fonds, sont demeurés à l’actif de la société (Conseil d’Etat 8 octobre 2010, Bauchart, n° 313139 et Bazire, n° 301934). Cette différence n’a pourtant pas empêché le Conseil d’Etat d’assimiler les deux situations et de considérer comme abusives les opérations d’apport-cession au motif que « le contribuable disposerait ainsi à titre personnel des liquidités obtenues », alors même que c’est inexact puisque c’est une personne morale distincte, de surcroît non transparente puisque soumise à l’impôt sur les sociétés, qui en dispose. Une fois la position prise pour les plus-values en report, le Conseil d’Etat l’a transposée aux plus-values en sursis (Conseil d’Etat 27 juillet 2012, n° 327295, Berjot).
En cas de réalisation d’un apport-cession, le Conseil d’Etat considère que l’abus de droit ne peut être écarté que si la société bénéficiaire de l’apport prouve qu’elle a réinvesti dans un délai raisonnable une part significative du produit de cession dans une activité économique.
Il est toutefois étonnant d’obliger l’apporteur-cédant à investir les fonds de son entreprise « dans un délai raisonnable ». C’est l’entrepreneur qui doit être « raisonnable », pas le délai. Le rôle d’un investisseur avisé n’est pas d’investir vite mais d’investir bien. Dès lors que les fonds demeurent dans la société, ne sont pas redistribués, pourquoi faudrait-il reprocher à son dirigeant d’investir avec lenteur si c’est à bon escient ? En quoi cette lenteur serait-elle constitutive d’une fraude ?
Certes, le Conseil d’Etat a admis qu’une société pouvait rencontrer des difficultés à réaliser des investissements. Mais cette tolérance est limitée à des cas où l’absence de réinvestissement résulte d’un accident dans le processus d’acquisition d’une cible identifiée (Conseil d’Etat 22 février 2013, n° 335045).
Au surplus, les critères jurisprudentiels sont d’un vague absolu.
Comment identifier la fraction du produit de la cession qui doit être réinvestie pour que l’apport-cession ne soit pas considéré comme abusif ? Le Conseil d’Etat s’est borné à indiquer que les sommes réinvesties devaient représenter « une part significative du produit de la cession de titres » (Conseil d’Etat 3 février 2011, n° 329839).
La situation du contribuable ayant réalisé un apport-cession est d’autant plus incertaine que le flou sur l’ampleur du réinvestissement à réaliser est entretenu par les avis du Comité de l’abus de droit fiscal et la jurisprudence.
En effet, en 2012, un avis du Comité de l’abus de droit fiscal n° 2011-17 a admis comme satisfaisant un réinvestissement de 39 %. En 2018, le même Comité a considéré dans l’affaire n° 2017-35 qu’un réinvestissement de 33 % était insuffisant alors même que la doctrine autorisée (Olivier Fouquet in « Apport-cession de titres et abus de droit : la continuité ») s’accordait à considérer qu’un tel réinvestissement permettait d’écarter l’abus de droit et qu’un arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon avait considéré en 2012 qu’un réinvestissement de 31 % était suffisant (Cour administrative d’appel de Lyon, 28 juin 2012, N°11LY01874, min. c/ Farel).
Par ailleurs, que faut-il entendre par « activité économique » ?
La question est malaisée. En effet, aucun texte légal ou règlementaire ne définit cette notion : les caractères d’identification de l’abus de droit en matière d’apport-cession sont de source exclusivement jurisprudentielle. En outre, les différentes branches du droit français en donnent une définition variable. Le contribuable n’a donc d’autre choix que de s’en remettre aux décisions des juges et aux avis du Comité de l’abus de droit fiscal, qui, par définition, ne traitent que des cas qui leur sont soumis.
Ainsi, il a été considéré que l’acquisition d’un immeuble de rapport en vue de sa location nue ne constitue pas « une activité économique » au sens de la jurisprudence sur l’apport-cession (Conseil d’Etat 24 août 2011, n° 314579, M. Moreau et Mme Girault). Peut-on néanmoins considérer qu’une activité de location meublée constitue une activité économique au sens où l’entend cette jurisprudence ?
Dans ses conclusions sous l’arrêt M. Moreau et Mme Girault susvisé, le rapporteur public Julien Boucher ouvrait la voie à la reconnaissance de la location meublée comme activité économique au sens de la jurisprudence rendue en matière d’apport-cession, en retenant que… « à aucun moment les requérants n’ont soutenu que ces immeubles auraient, par exemple, été destinés à la location meublée ou équipée, ou encore utilisés dans le cadre d’une activité commerciale de marchand de biens ». Il en déduisait que l’opération soumise au Conseil d’Etat constituait bien un abus de droit.
Il pouvait légitimement en être déduit par une interprétation a contrario que l’investissement dans une activité de location meublée pouvait être considéré comme une activité économique conforme à la jurisprudence du Conseil d’Etat.
Ce n’est pourtant pas la solution qu’a finalement retenu le Comité de l’abus de droit fiscal dans son avis n° 2012-51 rendu lors de la séance du 14 février 2013. Dans cette espèce, le Comité de l’abus de droit fiscal constate que le produit de cession des actions a été réinvesti dans l’acquisition d’un ensemble immobilier dans lequel une société exploitait un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, la société bénéficiaire de l’apport ayant loué en meublé les lots acquis grâce au prix de cession des actions apportées. A cette occasion, le Comité a rendu l’avis suivant : « Le Comité relève que cette seule activité de loueur en meublé présente un caractère patrimonial et que, par suite, la condition de réinvestissement dans une activité économique du produit de cette cession n’est pas satisfaite », de sorte que l’opération était bien abusive.
Enfin, dans deux avis rendus en 2017, le Comité de l’abus de droit fiscal a considéré que la location meublée constituait une activité économique au sens de la jurisprudence visée en l’espèce si elle était assortie d’activités para-hôtelières (CADF, avis n° 2016-10 et 2016-47).
Cet exemple permet ainsi d’effleurer les difficultés auxquelles les contribuables ont été confrontés dans l’identification des activités dans lesquelles réinvestir le prix de cession des titres apportés par la société bénéficiaire de l’apport pour éviter la qualification d’abus de droit.
(A suivre)