« Rien de nouveau sous le soleil », telle paraît être la conclusion de la décision n° 2018-745 QPC qu’a rendue le Conseil Constitutionnel le 23 novembre 2018.

On se souvient que par les décisions n° 2016-545 QPC et n° 2016-546 QPC du 24 juin 2016 rendues dans les affaires Wildenstein et Cahuzac, le Conseil Constitutionnel avait validé le régime français de cumul des sanctions pénales et fiscales en assortissant sa décision de plusieurs réserves d’interprétation :

• ce régime ne saurait permettre qu’un contribuable qui a été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive pour un motif de fond puisse être condamné pour fraude fiscale,
• les sanctions pénales ne doivent s’appliquer qu’aux cas les plus graves (montant des droits fraudés, nature des agissements de la personne poursuivie ou circonstances de leur intervention).

Appelée à faire application de cette jurisprudence rendue en matière de pénalités pour minoration de déclaration aux sanctions réprimant le défaut de déclaration, la Cour de cassation avait considérée qu’elle ne leur était pas transposable (Cass. crim. 22 février 2017, n° 16-82.047 FS-PB). Il était donc prévisible qu’un contribuable concerné présente une QPC demandant la transposition de cette jurisprudence aux pénalités pour absence de déclaration (Cass. crim. QPC 12 février 2018, n° 18-81.067 FS-PB067 FS-PB).

Les contribuables ont tenté de profiter de cette QPC pour demander au Conseil Constitutionnel d’aller plus loin que les réserves dont il avait assorti ses décisions dans les affaires Wildenstein et Cahuzac. Ils s’appuyaient pour cela sur une actualité récente riche en développements nouveaux.

En premier lieu, ils demandaient la saisine par le Conseil Constitutionnel d’une demande d’avis à la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le fondement du Protocole n° 16 à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme entré en vigueur en août 2018 pour que la Cour lui indique si elle considère que le système actuel est conforme aux décisions rendues en la matière tant par ses soins que par la CJUE (pour la CEDH : 15 novembre 2016, A et B c. Norvège [GC], n° 24130/11 et 29758/11 ; pour la CJUE : 20 mars 2018, Menci [GC], n° C‑524/15), qui conditionnent la validité du cumul des sanctions à son caractère prévisible assuré par des règles claires et précises que l’on recherche en vain dans la procédure française.

Ils sont sèchement renvoyés dans leurs buts pour des raisons que les commentaires officiels de la décision nous apprendront peut-être.

En second lieu, ils soutenaient qu’une absence de déclaration est par définition moins grave qu’une minoration. Là encore, le Conseil n’a pas été convaincu et nous avouons que nous ne pouvons que partager son avis.

Ils exhortaient en dernier lieu le Conseil à imposer expressément le sursis à statuer du juge pénal tant que le juge fiscal ne s’était pas prononcé en faisant valoir que la Cour de cassation n’appliquait pas la réserve d’interprétation en refusant de sursoir à statuer dans l’attente de la décision du juge fiscal et en rejetant les demande de révision présentées par les justiciables ayant été ultérieurement déchargés de l’impôt par le juge fiscal pour des motifs de fond (Crim. 28 juin 2017, n° 16-81.149), ce qui constituait un véritable « scandale de société », pour reprendre d’expression du Président Fouquet et du Doyen Hatoux.

Peine perdue : le Conseil Constitutionnel s’est contenté du service minimum, en réitérant purement et simplement sa réserve d’interprétation « Wildenstein-Cahuzac » pour l’étendre aux sanctions pour omission de déclaration.

Nous comprenons la déception des contribuables mais tout espoir n’est pas perdu.

Le sens de cette décision était en effet prévisible puisque le Conseil Constitutionnel ne dispose, selon l’expression consacrée, que de la gomme mais pas du stylo. Si l’une des juridictions suprêmes résiste à sa jurisprudence, il est parfaitement démuni. Soit elle finit par s’incliner, soit il faudra que les justiciables trouvent le moyen de l’y contraindre, par exemple en saisissant de la difficulté un autre juge suprême, la CJUE ou la CEDH, sur le fondement des stipulations de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ou la Charte des Droits Fondamentaux.

Par ailleurs, il ne lui appartient pas de définir le seuil à partir duquel il considère que les infractions commises seraient suffisamment graves pour encourir aussi des sanctions pénales. C’est à la jurisprudence et/ou au législateur de le faire. Pour la jurisprudence, cela prendra nécessairement un certain temps puisqu’elle tranchera au cas par cas, mais le législateur s’est, lui, déjà emparé du sujet : dans la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018, il a fixé à 100.000 € le seuil à partir duquel l’administration doit transmettre le dossier au Parquet pour qu’il décide de l’opportunité de poursuivre.

Or, cette loi n’ayant pas été déférée au Conseil Constitutionnel, il n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur un seuil qui, pour une société multinationale par exemple, nous semble plutôt faible… Ce sera donc par une QPC qu’il pourra être saisi de cette question, pour dire ce qu’il pense du seuil de 100.000 € sans toutefois pouvoir en proposer un autre plus élevé.

Enfin, la conclusion du débat pourrait bien venir des juridictions européennes, saisies non par le Conseil Constitutionnel mais par des justiciables. Et les arguments ne manquent pas pour critiquer le système français : par exemple, la réserve de la France à la CEDH pour autoriser le cumul des sanctions est rédigée dans des termes identiques à une réserve exprimée par l’Italie sur le même sujet qui a été invalidée par la Cour car formulée de manière trop générale.

Dans l’intervalle, nous ne pouvons qu’inviter les justiciables concernés à résister : compte tenu de l’ancienneté des affaires déjà pendantes devant les juridictions européennes, l’issue de ce débat est proche. Et malheureusement pour le « Pays des Droits de l’Homme », une condamnation de la France nous paraît difficilement évitable…