On se souvient que la loi de finances rectificative pour 2012 avait tenté de combattre l’optimisation fiscale des « donations-cessions », qui permet de purger une plus-value sur des valeurs mobilières et des droits sociaux en les donnant juste avant la vente, en imposant un délai de 18 mois entre la donation et la cession ultérieure.

Toutefois, le Conseil Constitutionnel avait censuré la mesure en considérant qu’elle faisait peser sur le donataire une imposition supplémentaire (l’impôt sur les plus-values) sans lien avec sa situation mais liée à l’enrichissement antérieur du donateur, d’une part, et que le critère de la durée séparant la vente de la donation était à lui seul insuffisant pour présumer de manière irréfragable que la succession des deux opérations était intervenue à seule fin d’éluder l’impôt, d’autre part, de sorte qu’elle était contraire à l’égalité devant les charges publiques (décision n° 2012-661 DC du 29 décembre 2012).

Or, le même délai de 18 mois ayant été introduit par la même loi dans le nouvel article 150-0B ter du CGI créant le report d’imposition des plus-values d’apport de droits sociaux à une société contrôlée par l’apporteur, la Place était unanime à considérer que cette mesure était tout autant inconstitutionnelle. Restait juste à faire une QPC pour le confirmer.

Celle-ci a mis près de 6 ans a être déposée et contrairement à ce qui était attendu, le Conseil Constitutionnel a déclaré conforme le fait que la loi ait prévu le respect d’un délai de 18 mois pour que la donation purge la plus-value en report.

On ne peut pas reprocher au contribuable, représenté par notre ami Eric Ginter, d’avoir mal positionné le débat : il a bien invoqué l’article 13 de la DDHC relatif à l’égalité devant les charges publiques en reprenant les griefs formulés en décembre 2012 par le Conseil Constitutionnel lui-même contre le texte sur les donations. Mais cette fois-ci, l’argument n’a pas porté parce que le Conseil a repris à son compte la conception du report d’imposition développée par le Conseil d’Etat selon lequel :

• il constitue un fait générateur d’imposition autonome, contrairement au sursis d’imposition (CE 10 avril 2002,n ° 226886, de Chaisemartin),
• il a été introduit pour favoriser les restructurations d’entreprises, ce qui justifie de sanctionner les opérations qui ne sont pas motivées par la recherche de cet objectif (jurisprudence sur les « apports-cessions » : CE 8 octobre 2010, n° 301934, Bazire).

A la réflexion, le sens de cette décision n’était si imprévisible que ça puisqu’elle s’inscrit dans la droite ligne de celle rendue le 22 avril 2016 (n° 2016-538 QPC) par laquelle le Conseil a refusé de permettre aux plus-values en report d’imposition constatées antérieurement à 2013 de bénéficier des abattements pour durée de détention.

Cette décision constitue en revanche une très mauvaise nouvelle pour les contribuables concernés qui ne pourront pas faire l’économie du respect d’un délai de 18 mois entre la donation et la vente lorsque les titres donnés sont grevés d’une plus-value en report relevant de l’article 150-0B ter.

Pour ceux qui auraient fait preuve de plus d’enthousiasme que de patience et qui se trouveraient déjà en contentieux avec le fisc, il reste toutefois une lueur d’espoir : que la CJUE sanctionne la conception française du report d’imposition pour les opérations entrant dans le champ de la Directive « Fusions », comme nous le lui avons demandé pour passer outre le refus par nos plus hautes juridictions internes – Conseil d’Etat et Conseil Constitutionnel – d’accorder aux contribuables ayant réalisé des plus-values qui ont été mises en report le bénéfice des abattements pour durée de détention (lire en dernier lieu ici :https://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2019/03/09/plus-value-en-report-dimposition-la-commission-europeenne-prend-une-position-favorable-a-nos-clients/).

En effet, si l’article 8 de la Directive ne permet pas, comme nous le soutenons, aux Etats-membres de traiter différemment une plus-value de cession de titres ayant fait l’objet d’un échange d’une plus-value de cession de titres n’en ayant pas fait l’objet, alors la loi française ne peut pas imposer le respect d’un délai de conservation de 18 mois lorsque les titres sont grevés d’une plus-value en report si ce délai n’existe pas en l’absence d’une telle plus-value.

Mais si nous avons raison, c’est tout le dispositif de l’article 150-OB ter qui pourrait bien être contraire à la Directive « Fusions » : non seulement à son article 8, mais également à sa clause anti-abus (https://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2018/11/30/apport-cession-et-abus-de-droit-la-jurisprudence-du-conseil-detat-est-elle-conforme-a-la-directive-fusions-1ere-partie/).

Il nous restera ensuite à convaincre le Conseil Constitutionnel de voir dans la différence de traitement entre les opérations entrant dans le champ de la Directive et celles relevant du seul droit interne une discrimination par ricochet au sens de la jurisprudence « Metro Holding » (3 février 2016, n° 2015-520 QPC) et le tour sera joué.