Nous considérerons le risque d’abus de droit selon que le contribuable qui cherche à appréhender tout ou partie des actifs sociaux détient ou non la totalité des parts de sa société.
Dans l’hypothèse où le contribuable ne détient pas la totalité des titres de sa société, il ne saurait à notre sens y avoir un abus de droit s’il procède à un rachat par la société de ses propres titres en vue de les annuler plutôt qu’à une distribution de dividendes dès lors que contrairement à une distribution, le rachat par la société de ses propres titres va diluer sa participation. C’est cette différence dans les effets de l’opération qui la place nécessairement hors du champ de l’abus de droit.
Il est toutefois une hypothèse où un abus pourrait être caractérisé par l’administration : c’est celle où les titres rachetés seraient surévalués, de sorte que la dilution qui aurait dû être constatée ne l’aura pas été assez. Nous pensons que la jurisprudence exigera cependant un écart substantiel avant de valider l’existence d’un abus de droit et on peut considérer que cet écart devrait être d’au moins 20 %, comme dans la jurisprudence « Thérond » (CE 28 février 2001, n° 199295).
Dans l’hypothèse où le contribuable recherche au contraire l’application du régime des revenus distribués et décide pour cela de faire une réduction de capital sans procéder au préalable à un rachat de titres, la réponse nous paraît encore plus évidente : face à une opération intrinsèquement légitime (le fait pour un associé de sortir totalement ou partiellement d’une société), la jurisprudence reconnaît au contribuable le droit de choisir la voie la moins imposée (CE 21 mars 1986, n° 53002).
Plus délicate est la situation où le contribuable détient la totalité des titres de la société dont il veut appréhenderer une partie des actifs sociaux, puisque s’il procède par un rachat de titres en vue de les annuler, cette opération ne va pas le diluer. Il n’y aura donc aucune différence de résultat entre le résultat des deux opérations.
Certes, le contribuable aura bien choisi la voie la moins imposée, comme il en a le droit, mais cela risque de ne pas suffire s’il renouvelle l’opération régulièrement. Car par nature une réduction de capital est une opération exceptionnelle qui n’a pas vocation, contrairement aux distributions de bénéfices, à se renouveler tous les ans.
L’abus de droit serait donc selon nous caractérisé si l’opération de rachat se renouvelait trop fréquemment, alors que si elle ne se produit qu’exceptionnellement elle ne saurait être remise en cause.
Et nous rappelons à ceux qui craignent que l’abus ne résulte du fait que le contribuable se rachète à lui-même ses propres titres via la société qu’il contrôle que la jurisprudence ne voit pas dans ce type d’opérations un quelconque abus (CE 27 janvier 2011, n° 320313, Bourdon).