On se souvient que nous avions obtenu spontanément du service des non-résidents que le prélèvement de l’article 244 bis B sur la plus-value réalisée par une société étrangère soit limité à l’impôt sur les sociétés qu’aurait eu à acquitter la même société si elle avait été française – soit l’impôt sur les sociétés sur la Quote-Part de Frais et Charges (« QPFC ») de 12 % – sur le fondement de la clause de non-discrimination de la convention fiscale bilatérale applicable (https://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2020/08/01/prelevement-de-larticle-244-bis-b-et-clause-de-non-discrimination-conventionnelle/).

Ce n’était toutefois que la première manche du combat que nous menons contre l’imposition en France des sociétés étrangères lors de la cession d’une participation substantielle dans une société française. La seconde manche consistera à réclamer le remboursement du solde du prélèvement au motif qu’il viole la liberté de circulation des capitaux.

Or, par deux décisions rendues quasiment simultanément, la jurisprudence semble bien partie pour nous donner gain de cause.

En effet, par un arrêt du 14 octobre 2020 (n° 421524, Sté AVM International), le Conseil d’Etat vient de juger que l’incompatibilité de l’article 244 bis B avec les libertés communautaires ne permettait pas à l’administration de maintenir par voie doctrinale une taxation qui serait respectueuse de ces libertés – à savoir l’imposition de la société étrangère sur la seule QPFC, comme le serait une société française -, de sorte que l’imposition devait être annulée en totalité.

En l’espèce, il s’agissait d’une société résidente d’un autre Etat-membre de l’Union Européenne, ce qui impliquait la possibilité d’invoquer simultanément deux libertés communautaires : la liberté d’établissement et la liberté de circulation des capitaux.

Or, si le Rapporteur public invitait le Conseil d’Etat à ne statuer que sur la liberté d’établissement – ce qui aurait circonscrit le problème aux seuls Etats-membres de l’UE -, on observe que ce dernier a bien pris soin de viser « les libertés garanties par le TFUE » et « le droit de l’Union », de sorte que l’on ne peut déduire de la décision que le rapporteur ait été suivi sur sa conception restrictive de la liberté violée.

La seconde décision est encore plus intéressante, même si elle n’a été rendue que par la Cour Administrative d’Appel de Versailles (20 novembre 2020, n° 18VE03012). En effet, elle concerne une société étrangère résidente hors de l’Union Européenne, la société Runa Capital Fund I LP, qui avait son siège dans les Îles Caïman.

La société Runa ne pouvait donc invoquer que la liberté de circulation des capitaux. Le litige ne s’était pas cristallisé sur la question de l’incompatibilité de l’article 244 bis B avec la liberté communautaire (que plus personne ne discute aujourd’hui depuis les décisions de la CJUE Test Claimants), mais sur celle de l’application de la « clause de gel ». On sait en effet que pour les investissements directs, les Etats-membres ont été autorisés à maintenir les discriminations existantes au 31 décembre 1993, date d’entrée en vigueur de cette liberté communautaire.

Bien évidemment, l’administration prétendait que la clause de gel était applicable. Mais la société Runa faisait valoir que l’article 244 bis B avait fait l’objet d’une modification législative suite à une jurisprudence du Conseil d’Etat afin d’inclure dans son champ les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés. Et que cette modification résultait de l’article 43 de la loi n° 93-1353 de finances rectificative pour 2013 qui a été publiée au JO du 31 décembre 1993. Or, faute de disposition spécifique, cette loi n’a pu entrer en vigueur, conformément aux dispositions du décret du 5 novembre 1870 alors en vigueur, que le 2 janvier 1994.

Et alors que le TA Montreuil lui avait donné tort, la CAA Versailles lui donne entièrement raison. Et contrairement à ce que lui invitait de faire son Rapporteur public, à savoir limiter la restitution du prélèvement à l’impôt sur les sociétés excédant la QPFC, elle prononce, comme le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 14 octobre dont elle avait eu connaissance, le dégrèvement complet de l’imposition.

Si le Conseil d’Etat ne déjuge pas la Cour de Versailles, l’application de l’article 244 bis B aux personnes morales étrangères va devenir problématique et si l’administration souhaite préserver l’application de ce texte, une réforme législative s’impose. En limitant par exemple son champ d’application aux seules participation qui assurent le contrôle de la filiale au sens du code de commerce, de manière à rendre inapplicable la liberté de circulation des capitaux.

La morale de cette affaire, c’est qu’il est dangereux de recongeler un produit décongelé…