II. L’article 15 de la Directive « Fusions » permet aux Etats de ne pas appliquer ces mesures si la lutte contre l’évasion ou la fraude fiscales le nécessite :
« 1. Un État membre peut refuser d’appliquer tout ou partie des dispositions des articles 4 à 14 ou d’en retirer le bénéfice lorsqu’une des opérations visées à l’article 1er a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ; le fait que l’opération n’est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l’opération, peut constituer une présomption que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales. »
Toutefois, cette dérogation doit être limitée à son objet : la lutte contre l’évasion ou la fraude fiscales.
Deux décisions de la CJCE, puis de la CJUE, ont précisé dans quelles limites les Etats pouvaient « refuser d’appliquer » les dispositions de la Directive « Fusions » au nom de la lutte contre l’évasion et la fraude fiscales.
Quatre principes s’en dégagent :
1° Les Etats peuvent appliquer la théorie de l’abus de droit pour refuser d’appliquer la Directive sous la condition que cette règle interne soit interprétée dans un sens conforme à la clause communautaire anti-abus :
« il appartient […] à la juridiction de renvoi d’examiner s’il existe, en droit danois, une disposition ou un principe général selon lequel l’abus de droit est prohibé ou bien d’autres dispositions sur la fraude ou l’évasion fiscales qui pourraient être interprétés conformément à l’article 11, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434 et, de ce fait, justifier l’imposition de l’échange de parts sociales en question […] ».
L’arrêt conclut que l’article 8 de la directive s’opposait à l’imposition de l’échange visé dans le cas d’espèce soumis à la Cour… « à moins que des règles du droit interne sur l’abus de droit, la fraude ou l’évasion fiscales ne puissent être interprétées conformément à l’article 11, paragraphe 1, sous a), de ladite directive et, de ce fait, justifier son imposition » (CJCE, 5 juillet 2007, n° C-321/05, Hans Markus Kofoed contre Skatteministeriet).
2° La clause anti-abus ne peut « s’appliquer qu’à titre exceptionnel et dans des cas particuliers » :
« En vertu de l’article 11 […] les Etats membres peuvent refuser d’appliquer, à titre exceptionnel, et dans des cas particuliers, tout ou partie des dispositions de cette directive » (arrêt Kofoed, paragraphe 37).
Un Etat ne peut donc « se contenter d’appliquer des critères généraux prédéterminés » lorsqu’il utilise la procédure d’abus de droit mais doit au contraire procéder « au cas par cas, à un examen global de celle-ci. » (CJCE, 17 juillet 1997, n° C-28/95, Leur-Bloem contre Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2). Le même arrêt précise : « L’institution d’une règle revêtant une portée générale excluant automatiquement certaines catégories d’opérations de l’avantage fiscal irait au-delà de ce qui est nécessaire pour éviter une telle fraude ou une telle évasion fiscales et porterait atteinte à l’objectif poursuivi par la directive ».
3° La clause anti-abus ne peut être utilisée qu’à des fins de lutte contre l’évasion ou la fraude fiscales :
« C’est seulement lorsque l’opération envisagée a pour objectif la fraude ou l’évasion fiscales que, selon l’article 11 ainsi que selon le dernier considérant de la directive, les États membres peuvent refuser l’application de cette dernière. » (arrêt Leur-Bloem, paragraphe 45).
4° La clause anti-abus ne peut être utilisée si l’opération contestée est effectuée pour « des motifs économiques valables » :
La CJCE a précisé qu’au sens de ce texte, il n’était pas nécessaire qu’une « société » utilisée pour l’opération soit au sens de la loi néerlandaise « une entreprise » pour justifier l’existence d’un « motif économique valable » (arrêt Leur-Bloem, paragraphe 42).
III. S’agissant enfin de la notion générale d’abus de droit au sens communautaire, de l’analyse des décisions de la CJUE découlent deux principes :
1° La fraude ne peut être éventuellement retenue que si l’obtention de l’avantage fiscal est contraire à l’objectif poursuivi par la Directive (CJCE, 21 février 2006, n° C-255/02, Halifax e.a., points 74) ;
Si tel est le cas, la juridiction nationale doit, pour retenir la fraude, se fonder au cas par cas sur des éléments objectifs permettant d’établir que les personnes concernées ont eu un comportement abusif ou frauduleux (CJCE, 9 mars 1999, n° C-212/97, Centros Ltd contre Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, point 25) ;
2° La fraude ne peut être retenue qu’en présence d’un « montage purement artificiel » ou d’une opération ayant « un caractère purement artificiel ».
En effet, pour retenir la fraude, le juge national ne peut donc se contenter de constater que le contribuable a obtenu un avantage fiscal éventuellement indu. Il doit aussi établir qu’il l’a obtenu en adoptant un comportement abusif ou frauduleux :
en matière de TVA, il n’est de fraude que lorsque « le caractère purement artificiel » de l’opération est établi « par exemple au moyen de fausses déclarations ou de l’établissement de factures irrégulières. » (arrêt Halifax).
S’agissant de transferts de bénéfices entre deux sociétés mère/fille, ce caractère purement artificiel ne serait éventuellement établi qu’en présence d’une filiale « boite à lettre ou écran » (CJCE, 12 septembre 2006, n° C-196/04, Cadbury Schweppes plc et Cadbury Schweppes Overseas Ltd contre Commissioners of Inland Revenue). L’Etat plaignant devrait alors établir que le contribuable a ainsi conçu « spécifiquement » un « montage purement artificiel dont le but est d’échapper à l’emprise de l’Etat membre concerné ».  Il est précisé que « la nécessité de prévenir la réduction des recettes fiscales » n’est pas en soi un motif pertinent de restriction à la liberté communautaire.
Dans d’autres cas, tenant compte de l’objectif de la Directive visée, le juge communautaire retient une analyse plus large de la substance économique justifiant l’absence de fraude.
Dans l’arrêt Centros, la CJCE a ainsi jugé qu’une société n’ayant exercé « aucune activité depuis sa création » ne constitue pas une fraude ou un abus. Un tel montage de sociétés ne constitue pas un usage abusif du droit d’établissement. De la même façon, un Etat ne peut refuser le bénéfice d’un régime national de prestations d’assurance maladie à un directeur d’une société ayant son siège social dans un autre Etat membre, même si elle n’y exerçait pas d’activités commerciales (CJCE, 10 juillet 1986, n° 79/85, D. H. M. Segers).
La réalité économique s’apprécie donc différemment selon la législation applicable. Mais par-delà la diversité des situations, la CJUE a bien posé un principe simple : ce n’est que si le montage est purement artificiel, dépourvu de réalité économique, dans le but de bénéficier d’un avantage fiscal, que la fraude est avérée.
Par un arrêt du 7 septembre 2017, la Cour a ainsi déclaré incompatible à ce titre la clause anti-abus de l’article 119 ter 3 du CGI (ancienne version) qui subordonnait l’exonération de retenue à la source des bénéfices distribués par une filiale résidente à une société mère non résidente, lorsque cette société mère était contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’Etats tiers, à la condition que celle-ci établisse que la chaîne de participations n’avait pas comme objet principal ou comme l’un de ses objets principaux de tirer avantage de cette exonération. A l’appui de sa décision, la CJUE a appliqué les principes ci-dessus. (CJUE, 7 septembre 2017, aff. C-6/16, Eqiom SAS (anciennement Holcim France SAS) et Enka SAS, paragraphe 30).
IV. La position du Conseil d’Etat consistant à présumer de manière irréfragable et en l’absence de toute réappropriation effective du prix de vente des titres par l’apporteur l’existence d’un abus en cas d’apport-cession excède très largement la conception qu’a la CJUE d’une situation abusive.
Le réinvestissement exigé par le Conseil d’Etat excède par ailleurs largement la nécessité de substance requise par les juges européens et restreint exagérément l’application de la Directive « Fusions », en méconnaissance des principes évoqués ci-dessus.
En exigeant la réalisation de réinvestissements dans un délai raisonnable d’une part significative du produit de cession dans une activité économique sous peine de caractérisation d’un abus de droit entraînant le retrait du bénéfice du différé d’imposition (et donc de la neutralité fiscale), la jurisprudence française ajoute une condition non prévue par la directive « Fusions » et disproportionnée au regard des objectifs recherchés.
Le critère requis de réinvestissement n’est pas seulement inapproprié dans le principe. Il est aussi appliqué de manière excessive, cette application ne correspondant nullement au critère de substance économique retenue par la CJUE.
Il n’est donc pas possible d’interpréter l’exigence de réinvestissement telle que définie par le Conseil d’Etat dans un sens conforme aux dispositions de la Directive « Fusions » et aux principes généraux du droit communautaire.
Comme le Conseil d’Etat ne souhaite apparemment pas donner l’occasion à la CJUE de lui donner tort en bloquant toute Question Préjudicielle en ce sens et dans l’attente d’un juge du fond suffisamment courageux pour passer outre, nous avons saisi la Commission Européenne de la question pour que celle-ci décide – nous l’espérons – de poursuivre la France devant la Cour Européenne pour manquement à ses obligations d’application correcte de la Directive « Fusions ».