On sait que l’article 244 bis B du CGI prévoit que les plus-values de cession d’une participation dans une société française réalisées par les non-résidents sont imposables en France lorsque le cédant a détenu au cours des 5 années précédant la cession plus de 25 % des droits dans les bénéfices de la société sous la forme d’un prélèvement égal soit à l’impôt sur les sociétés au taux de 28 % lorsque le cédant est une personne morale non transparente, soit à l’impôt sur le revenu au taux de 12,8 % lorsqu’il s’agit d’une personne physique ou d’une société de personnes fiscalement translucide.

On sait aussi que sous la pression de la jurisprudence communautaire relative à la liberté d’établissement, la doctrine administrative permet aux sociétés établies dans l’Union Européenne ou l’EEE de bénéficier d’une réduction de leur prélèvement égal à l’impôt sur les sociétés qu’elles auraient dû acquitter si, résidentes françaises, elles avaient pu bénéficier du régime mère-fille (BOI-IS-RICI-30-20-20180801). Au lieu de 28 % d’impôt sur leur plus-value, ce dernier est réduit à 12 % de 28 %, avec imputation des moins-values à court terme éventuellement réalisées précédemment sur cette assiette réduite.

Certains estiment que la liberté de circulation des capitaux devrait permettre à toutes les sociétés étrangères établies dans un Etat coopératif (c’est-à-dire un Etat lié à la France par une convention fiscale prévoyant l’assistance administrative) de bénéficier du même régime. La question est actuellement débattue en jurisprudence mais la seule décision rendue sur ce point par le TA de Melun (12 juin 2018, n° 1700014) est défavorable au contribuable. Si le tribunal reconnaît bien l’existence d’une discrimination contraire à la liberté communautaire, il considère que la clause de gel dont bénéficie la France lui permet de la conserver. Un appel étant pendant, la question devrait rebondir prochainement. Ou pas.

Toutefois, sans entrer dans ce débat qui mettra encore de nombreuses années à être tranché, les sociétés étrangères établies dans un Etat ayant signé avec la France une convention fiscale prévoyant l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité disposent d’arguments très sérieux pour réclamer l’application du régime mère-fille aux plus-values de cession de leurs participations substantielle détenues depuis plus de deux ans.

En effet, par un arrêt confirmatif et définitif rendu le 6 Décembre 2007, la CAA de Paris s’est prononcée sur la portée de l’article 25 de la convention fiscale entre la France et les Pays-Bas du 16 mars 1973 interdisant ce type de discriminations. La Cour a jugé qu’elle rendait inapplicable à un Organisme pouvant s’en prévaloir les dispositions de l’article 244 bis A du CGI qui, comme l’article 244 bis B du CGI et dans les mêmes termes, institue une différence de traitement à l’encontre des « personnes morales ou organismes dont le siège social est situé hors de France » (CAA Paris, 6 Décembre 2007, n°06PA03371, Fondation Stichting). Le Conseil d’Etat a statué dans le même sens en faveur d’une personne pouvant se prévaloir de la clause de non-discrimination reproduite à l’article 22, §1 de la Convention fiscale franco-grecque à propos encore d’un litige portant encore sur l’application de l’article 244 bis A du CGI (CE 5 juillet 2010, n° 309693, Pinacothèque d’Athènes).

Invoquant ces jurisprudences à l’appui d’une réclamation déposée auprès du CDFPNR pour le compte d’une société étrangère établie dans un Etat lié à notre pays par une convention fiscale intégrant une telle clause, nous avons eu la bonne surprise d’obtenir en moins de 4 mois l’abandon total de l’imposition sur la plus-value excédant ce qui résultait de l’application du régime mère-fille.

Nous tenons à remercier ici l’administration qui, en appliquant sans regimber la jurisprudence constante en la matière, a permis à notre cliente d’éviter un contentieux dont l’issue ne faisait aucun doute mais qui aurait pu s’éterniser. Une belle leçon de fair play qui méritait d’être saluée !