Un avis du Comité de l’Abus de Droit Fiscal rendu sur une affaire examinée lors de sa séance du 6 novembre 2015 (n° 07/2015) a retenu notre attention, alors pourtant qu’il s’agit d’un nième redressement en matière de « Management Package », où l’administration a remis en cause le régime d’exonération dont avait bénéficié un cadre dirigeant lors de la cession de BSA et d’actions qu’il avait inscrit sur son PEA, au motif qu’en procédant à l’inscription en cause, le contribuable avait transféré sur son PEA une rémunération déguisée en plus-values.

Nous relations dans notre actualité du 11 février la transmission d’une QPC relative à la constitutionnalité des textes instituant les abattements pour durée de détention sur les plus-values en ce qu’ils interdisent leur application aux plus-values en report d’imposition constatées avant le 1er janvier 2013, alors même que l’expiration du report d’imposition postérieure à cette date entraînerait leur taxation au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Le Conseil Constitutionnel doit ainsi se prononcer dans les trois mois sur la constitutionnalité des dispositions en cause.

On sait que l’apport-cession consiste pour un contribuable qui possède des droits sociaux qu’il va vendre avec plus-value, à les apporter au préalable à une société soumise à l’impôt sur les sociétés pour leur valeur réelle, qui constituera pour la société bénéficiaire de l’apport leur prix de revient fiscal lors de leur revente.

On sait que la définition de l’abus de droit a été modifiée législativement fin 2008 (article 35 de la loi n° 2008-1444 du 30 décembre 2008) pour faire suite à la jurisprudence Janfin (CE 27 septembre 2006, n° 260050) qui a sanctionné la fraude à la loi consistant à utiliser un texte en l’interprétant littéralement dans un but contraire à celui de ses auteurs.

Par une décision du 10 février 2016 (n° 394596), le Conseil d’Etat vient de transmettre au Conseil Constitutionnel une QPC sur la compatibilité avec notre Constitution du nouveau régime des plus-values. La question posée est de savoir si le fait que les plus-values en report réalisées antérieurement à 2013 ne peuvent pas bénéficier des abattements pour durée de détention ne serait pas contraire à la garantie des droits prévue par l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Dans notre actualité du 27 septembre 2015, nous vous avions informés des développements très encourageants de certains des contentieux que nous avions initiés pour faire appliquer à la contribution visée à l’article L 137-11-1 du Code de la Sécurité Sociale les conventions fiscales préventives de doubles impositions. Nous espérions que l’URSSAF de Paris, contre laquelle nous bataillions en vain depuis plusieurs années, allait suivre rapidement l’exemple de l’URSSAF de Toulouse et accepter enfin d’appliquer le droit conventionnel à nos clients.

Comme nous l’avions évoqué dans notre actualité du 16 janvier 2016, la décision n° 2015-515 QPC du 14 janvier 2016 rendue par le Conseil Constitutionnel en matière d’imposition des compléments de prix semblait ouvrir la voie à de nouvelles contestations relatives au champ d’application des abattements pour durée de détention sur plus-values de cessions de valeurs mobilières.

Issu du principe de nécessité des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, le principe de « rétroactivité in mitius » prévoit qu’une loi pénale nouvelle prononçant des peines moins sévères que la loi ancienne doit s’appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur dès lors qu’elles n’ont pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée (Cons. const. 20 janvier 1981, n° 80-127 DC).

Nous vous avions informé de l’existence d’une QPC pendante par laquelle nos confrères et amis Eve Obadia et Louis-Marie Bourgeois, qui président la Commission Fiscale de l’Ordre du Barreau de Paris, avaient demandé au Conseil d’Etat, qui en avait saisi le Conseil Constitutionnel, de déclarer contraire à la Constitution la loi sur les plus-values qui, selon l’interprétation qu’en donnait l’administration, réservait l’abattement pour durée de détention aux seules plus-values réalisées à compter du 1er janvier 2013.

On sait que l’abus de droit fiscal revêt deux composantes distinctes : la simulation et la fraude à la loi. Cette dernière nécessite la réunion de deux critères : un subjectif, résultant du fait que l’opération litigieuse n’a aucune justification autre que la recherche d’un avantage fiscal, et un critère objectif, qui est la recherche d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs (CE 26 février 2006, Persicot).