Résumé : Le Conseil d’Etat juge que la preuve d’un abus de droit par fraude à la loi nécessite la démonstration de ce que le contribuable savait qu’il violait l’esprit de la norme abusée. Cette évolution prend acte de la pénalisation inéluctable de cette branche de l’abus de droit. Elle pourrait ouvrir des perspectives intéressantes pour les contribuables concernés.

Le Président du TA de Lille a refusé le 14 Janvier dernier de transmettre au Conseil d’Etat notre QPC concernant la rétroactivité de l’augmentation des contributions sociales sur les plus-values de 2017.
Mais pourquoi donc avons-nous échoué à convaincre le juge nordiste ? A ce stade initial de la procédure, il nous suffisait de démontrer que notre question n’était pas « dépourvue de caractère sérieux ».

L’Inspecteur des impôts qui reproche à un dirigeant de faire payer ses frais personnels par sa société , procède à deux redressements. D’abord, il réintègre la charge dans le résultat de la société, au motif qu’elle n’est pas déductible et il complète le rehaussement à l’Impôt sur les sociétés (IS) par l’application d’une pénalité de 40% pour manquement délibéré en application des dispositions de l’article 1729 du Code général des impôts (CGI). Puis, il considère que la charge indue constitue un revenu distribué au dirigeant et il modifie l’assiette de son impôt personnel sur le revenu.

Si le mini-abus de droit fiscal suscite l’inquiétude des contribuables et de leurs conseils, il est toutefois probable que la montagne ait accouché d’une souris et que la menace d’un redressement fondé sur la recherche d’un but principalement fiscal n’est qu’un tigre de papier.

Le futur article L 64 A du LPF, qui introduit une procédure identique à la procédure de l’abus de droit, sauf que le texte s’applique lorsque le but n’est que « principalement » fiscal et aucune pénalité n’est automatiquement applicable, ne laisse personne indifférent.

On sait qu’au plan juridique, lorsqu’un contrat d’assurance-vie est accepté par son bénéficiaire et que le souscripteur y consent expressément, ce dernier ne peut plus, sans l’accord du bénéficiaire acceptant, procéder à un rachat ou une avance sur le contrat (Cass. ch. mixte, 22 févr. 2008, n° 06-11934, et loi n° 2007-1775 du 17 décembre 2007 pour la période postérieure).

On sait aussi que l’article 885 F du CGI ne prévoyait l’inclusion dans le patrimoine du souscripteur que de… « la valeur de rachat des contrats d’assurance rachetables ».

Par une décision n° 2018-755 QPC du 15 janvier 2019, le Conseil Constitutionnel a rejeté notre Question Prioritaire de Constitutionnalité par laquelle nous lui demandions que la prise en compte des plus-values immobilières pour leur montant sans abattement pour durée de détention dans le calcul du plafonnement de l’IFI soit corrigée d’un coefficient d’érosion monétaire pour tenir compte de l’inflation.

Le maniement de la jurisprudence « Metro Holding » nécessite de bien articuler ses moyens de droit européen et de droit constitutionnel. A défaut et comme l’illustre l’arrêt commenté, c’est l’échec assuré.

On se souvient de l’affaire Lupa, dont nous avions commenté l’un des multiples rebondissements ici : https://blog.bornhauser-avocats.fr/index.php/2017/06/08/affaire-lupa-la-caa-paris-fait-une-application-stricte-de-la-jurisprudence-contestable-du-conseil-detat/

II. L’article 15 de la Directive « Fusions » permet aux Etats de ne pas appliquer ces mesures si la lutte contre l’évasion ou la fraude fiscales le nécessite :

On les attendait, une lettre obligeante de l’URSSAF les avait devancés : depuis le samedi 1er décembre les appels de « cotisation subsidiaire maladie » remplissent les boîtes à lettres de ceux qui en 2017 ont eu l’infortune de ne pas disposer de revenus d’activité suffisants.